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肥貓 | 2nd Dec 2016, 06:08 AM | 時事評論 | (94 Reads)

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梁頌恆及游蕙禎宣誓事件告一段落, 但餘波未了, 特區法律界人士就人大對《基本法》第一百零四條釋法有不同的看法, 亦有大律師公會兩位前主席石永泰及李志喜, 就釋法與宣誓在接受記者訪問說出自己的看法,

對於大律師公會兩位前主席的看法, 筆者亦找來北京大學法學博士宋小莊及hkgpao 主編林芸生的回應文章與網友分享,

筆者衹是普通人一個, 並不是法律專家, 對於大律師公會兩位前主席的看法無法評論, 不過, 筆者非常認同在梁頌恆及游蕙禎上訴案中, 上訴庭首席法官張舉能所指 " 香港實行一國兩制, 香港法官及律師是普通法體系的法官和律師, 沒受歐陸法體系的訓練 ", " 如沒有證據, 只以普通法體系去說另一個法律體系可以或不可以做甚麼, 那便是既傲慢又無知 ",

香港自回歸以來, 有法律界人士曾多次公開質疑人大常委釋法是屬 " 違反基本法 ", 對香港司法獨立造成傷害, 但如上訴庭首席法官張舉能所指 " 香港實行一國兩制, 香港法官及律師是普通法體系的法官和律師, 沒受歐陸法體系的訓練 ", 那些質疑人大常委釋法是屬 " 違反基本法 " 的法律界人士, 又是否曾受歐陸法體系的訓練, 有充分的法理依據對人大常委釋法提出質疑, 而是如上訴庭首席法官張舉能所指的 "只以普通法體系去說另一個法律體系可以或不可以做甚麼, 那便是既傲慢又無知 ".

* 今日的博客所引資料有點多, 希望網友能耐心的花時間閱讀, 看看特區資深大律師與內地法學博士(比港大前法律學院院長陳文敏有更高學歷) 對釋法的不同觀點, 又看看網媒主編林芸生在自己的博客如何月旦李志喜的 "《宣誓及聲明條例》無要求宣誓需真誠 " 論.


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延伸閱讀 :

石永泰:釋法變相擴港法律條文 指非「解釋」基本法 宣誓案更多爭拗點
明報   2016年11月9日
http://news.mingpao.com/pns/dailynews/web_tc/article/20161109/s00001/1478628645158

【明報專訊】大律師公會前主席、資深大律師石永泰昨接受明報專訪時表示,這次人大釋法主要是「解釋」《基本法》第104條之中的「依法宣誓」,但其實「依法宣誓」所依照的法律是《宣誓及聲明條例》,「完全係香港內部法律,唔係人大管」,故人大常委會解釋「依法宣誓」,變相是解釋,甚至是擴張香港原有的法律條文,而並非解釋基本法的條文。

明報記者 黃建邦 謝美琳

資深大律師石永泰質疑,「其實釋法釋嚟做乜嘢呢」,並表示梁、游宣誓案等候裁決,香港的法庭亦從沒有提出過「我哋唔識喎,我哋不如問吓人大啦」,人大常委卻在此時釋法。他又質疑,釋法不單不會加快官司進度,或簡化爭議,反而與訟各方會手執釋法的文本,「去問文本入面有啲概念點解呢?點樣去套入現有嘅法律條文入面呢?」這樣反而令案件出現更多爭拗點,爭議如何把釋法的內容套入現有的案件之中,「所以你話係咪可以(人大常委)一錘定音好快搞掂(宣誓案爭議)?我又睇唔到」。

石認為,若然人大釋法是因為中央政府怕即使政府勝訴,敗方都會上訴令官司曠日持久,但事實上釋法後根本不能夠「一了百了」,反而仍存在不少爭拗,「邊個贏邊個輸,仍然會上訴」。

內地法治停留「只要法律授權」

他又提到,內地經常有一種說法,稱人大常委行使權力釋法是「崇尚法治」,但他認為香港與內地思維的最大分別,在於內地的所謂「法治制度」,只停留於「我做嘢只要法律授權,就係符合法治」,而香港和西方社會崇尚的一套「法治精神」,是超越法律條文,即使做事符合法律,也未必符合法治精神。

石強調香港和西方法治的是重點是尊重司法獨立,立法機關訂立成文的法律後,須由獨立的司法機關解釋,因為如果容許立法者制訂法律後,再去解釋法律的原意,很容易會出現隨時間或政治需要改變說法的問題,亦會失去制衡。但中國大陸奉行的制度,是立法機關有權解釋自己的憲法,與香港的制度截然不同,故基本法第158條作出妥協,訂明最終解釋權在人大常委,但同時放權給香港的法院去解釋,維持國際對香港的信心。石又指出,「法治精神維唔維持到係一種感覺」,正如內地常指外界對內地法治觀感不好,「大陸最唔識做嘅嘢就係公關」,他說很多「代言人」本應協助為釋法降溫,但總有人說要支持釋法,甚至說會陸續有來。

「單靠人大解釋法律 不如行一制」

他認為,若然人大常委要行使權力,以立法機關身分解釋基本法,必須是在例外的情况,而且需要克制,不要讓人感覺人大不尊重香港法庭的能力,「若單純靠人大解釋基本法,香港不如一國一制」。石說香港人的擔憂正正是內地以其方式解釋基本法,梁、游宣誓案的司法程序仍在進行,人大常委必須提出充分理由,解釋「點解今次唔釋唔得?」若未提供令人服氣的解釋,「無論你點樣合法,個心條刺都會喺度」。
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宋小莊:石永泰應當認真一點讀釋法
明報    2016年11月14日

http://news.mingpao.com/pns/dailynews/web_tc/article/20161114/s00012/1479059842443

【明報文章】11月9日《明報》刊載了大律師公會前主席、資深大律師石永泰對釋法的專訪,認為全國人大常委會解釋香港《基本法》第104條的「依法宣誓」是越俎代庖;在有司法覆核案件的情况下釋法是引發更多爭拗;說什麼釋法不尊重香港的司法獨立;香港如果要靠釋法,不如實行「一國一制」等等;還批評內地法治處在「有法律授權就是法治」的狀况。筆者並不認為全國人大常委會的釋法是完美的,但並非石永泰所說如此不濟。如以上述5個主要觀點來分析,反而可以說明石大狀讀書不精、評論偏頗。

港部分條文不完全符合基本法

對釋法,石大狀以為干預了香港《宣誓及聲明條例》的事務。這種說法不符合香港基本法,全國人大常委會的釋法不受條文範圍的限制。香港《立法會條例》、宣誓及聲明條例都有部分條文是對基本法第104條的實施,但該等實施並不完全符合基本法。根據基本法第8條、第17條第3款、第160條第1款等規定,全國人大常委會有權通過發回和釋法機制對本地條例進行審查。以這次釋法而論,就發現了石大狀沒有發現或不知道的不符合之處:

立法會條例第13條、宣誓及聲明條例第21條並不認為「有效宣誓」是就職的前提條件,所以有宣誓前可以發放薪酬的安排、有就任後才宣誓的措施。有見及此,釋法才強調宣誓「是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件」。當然,釋法所提的「宣誓」比本地條例廣泛,條例中適用於參選的聲明和適用於就任的宣誓在釋法中都可以成為「宣誓」。

基本法第104條沒有提到監誓人,但宣誓又不能沒有監誓人,釋法提到,無可厚非。從釋法中還可以推斷,監誓人是單數,不是複數。但宣誓及聲明條例第19條提到的監誓人卻有兩名:在立法會主席產生前,監誓人是立法會秘書;之後,則是立法會主席。這也不符合基本法的立法原意。基本法的制定有「考慮到香港的歷史和現實情况」的立法原意,回歸前立法局議員是由港督負責監誓的,但港督又兼任立法局主席。在制定宣誓及聲明條例時,香港應當規定監誓人為行政長官才對,但當年本地條例的起草者卻誤為立法會主席,而主席又要經過議員互選產生,才出現兩名監誓人的錯誤。

「有司法覆核時不可釋法」查無實據

有司法覆核案時不可以釋法,查無實據。全國人大常委會釋法可以不受案件存在限制,有固有權力者,不受被授權者的拘束。釋法是否引發更多爭拗,石大狀沒有舉證,不符合證據法,不具有說服力,人云亦云,不足盡信。根據香港基本法第158條第1款規定,釋法可以是主動的,但據第3款規定,釋法也可以是被動的。如是主動釋法,在司法覆核之前、之中、之後,皆可。之後的釋法,不影響已生效的判決,但可以避免今後的判決遵循錯誤的司法解釋;之前和之中釋法,則是提供正確的立法解釋,可以防範港府敗訴的錯誤司法解釋的發生,避免出現錯誤判決,正是尊重司法獨立。

石大狀認為,釋法是怕即使港府勝訴,敗訴方也會上訴,曠日持久,釋法並不可能一了百了。這倒可能是正確的推論,但經過釋法,港府繼續勝訴的機會就大大提高了,可以避免社會動盪和失穩的情况出現,利遠大於弊。中央決定提前釋法,正是趨利避害,是正確的;趨害避利,才是不正確的。

釋法是尊重司法獨立

石大狀說釋法不尊重香港的司法獨立。這是說錯了,釋法是尊重司法獨立的。司法判決最少有兩個組成部分:一是判決理據,二是判決結果。香港基本法實行終審權和香港基本法最終解釋權的分離制度,前者屬於終審庭,後者屬於全國人大常委會。如果事涉香港基本法的解釋,有了全國人大常委會的立法解釋,審理案件的法官就不會發生理解錯誤的問題,提出的判決理據就是正確的,難道這不是尊重司法獨立?難道是先讓審案的法官先犯理解香港基本法的錯誤,然後由全國人大常委會摑耳光,才是正確的做法嗎?

對香港基本法的解釋有兩種:一種是司法解釋,一種是立法解釋。立法解釋優於司法解釋,並構成被解釋的法律的組成部分。但有些國家只有司法解釋,沒有立法解釋,這是各國的政治體制決定的,無所謂對錯、優劣。

事實上,香港回歸以來司法解釋的次數遠遠超過立法解釋,據不完全統計,司法解釋約有1600宗,立法解釋只有5宗。除非極端糊塗者,沒有人會說「香港的司法要完全依靠全國人大常委會釋法」,如要求全國人大常委會擔當地方司法的角色,是違反一國兩制,有全國人大常委會監督權的全國人大也不會答應。即使在內地,主要也是依靠人民法院來適用法律和解釋法律,不可能依靠全國人大常委會釋法。但在關鍵時候,全國人大常委會也不應該避免釋法。5次和1600次,不到三百分之一,怎麼可能被認為是實行「一國一制」呢?石大狀言重了。

法律授權確是法治基礎

至於內地法治是否處在「有法律授權就是法治」的狀况,不涉及全國人大常委會的釋法。要確定內地的法治處在什麼階段和狀况,這需要以一系列指標分析,才能作出公允的客觀的評價。但筆者只能說,內地的法治進步得很快,比香港快。內地並不認為「有法律授權就是法治」,但有法律的授權確是法治的基礎。香港的司法覆核案,合法性原則也是司法覆核案件首先和優先要處理的問題。

筆者擔心的是香港法治的另一個問題,就是對危害國家安全和社會治安的治理,執法者和司法者有執法不力、司法放縱問題,這也是石大狀既熟悉也應當關注的問題。對於內地的法治,石大狀並不熟悉,言不及義。無論如何,對熟悉或不熟悉的議題,都不能想當然,把「就職時依法宣誓」說成是「依法宣誓」,略去「就職時」,即為一例。認真讀書、講求精確,才不會撞板。

作者是香港工程師、北京大學法學博士
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李志喜:《宣誓及聲明條例》無要求宣誓須真誠
立場新聞   2016年11月23日

https://thestandnews.com/politics/%E6%9D%8E%E5%BF%97%E5%96%9C-%E5%AE%A3%E8%AA%93%E5%8F%8A%E8%81%B2%E6%98%8E%E6%A2%9D%E4%BE%8B-%E7%84%A1%E8%A6%81%E6%B1%82%E5%AE%A3%E8%AA%93%E9%A0%88%E7%9C%9F%E8%AA%A0/

高等法院日前以「青年新政」梁頌恆、游蕙禎宣誓就任時的表現,構成《宣誓及聲明條例》所指的「拒絕」宣誓為由,裁定兩人於宣誓當日已經離任立法會議員席位。曾任大律師公會會長的資深大律師李志喜撰文,詳細分析《宣誓及聲明條例》。

李志喜認為,《宣誓及聲明條例》中,未有明文要求宣誓者需要「真誠」,因此是否「真誠」亦不可用作追溯宣誓者是否違反誓言的條件。

法例列明 不信教作宗教式宣誓亦被視為有效

李志喜指出,根據《宣》第5條,宣誓者只要聲稱自己信奉基督或猶太教,就會獲發聖經作宗教式宣誓,監誓人不會質疑他的信仰,也不會要求他提供受洗證明,亦意味著,監誓人毋須考慮,宗教式宣誓對該宣誓者,是否真的具有約束力(binding in conscience)。而《宣》第6條更言明,如已妥為監誓,即使宣誓者宣誓時其實沒有宗教信仰,並不影響該次宣誓的有效性。

而《宣》第5條亦指,既非基督徒亦非猶太教徒的宣誓者,可以按照其宗教信仰獲監誓。這意味著宣誓者可以用任何他覺得具約束力的方式宣誓,監誓人無法核實他的信仰是否有此要求、也無法核實有關形式是否具約束力。

監誓人毋須考慮宣誓是否具約束力

李志喜提到,《宣》中沒有提及「約束力」(binding in conscience),也沒有寫明誓言須對宣誓者具約束力。李志喜認為,根據《宣》,監誓人毋須質疑宣誓者所聲稱的宗教信仰,也不應質疑他所採取的宗教宣誓方式,監誓人毋須監察宣誓人是否真誠、莊嚴(The administerer of the oath is not concerned with “policing” the sincerity or indeed the solemnity of the oath. It is all based upon the choice of the person who is taking the oath.)。

而根據《宣》第7(6)條,如果宣誓者的信仰,在宣誓時進行的儀式會「引起不便或延誤」、不切實可行(李志喜以斬雞頭為例),宣誓者就會被視為「反對作出宗教式宣誓」,可以按照第7條的規定,被要求作出非宗教式宣誓。

監誓者在此就要判定,宣誓人信仰所要求的宣誓方式,是否構成「引起不便」及「引起延誤」;但法例仍然沒有要求監誓人,去考慮這名不獲准以其宗教形式宣誓的宣誓者,在作出非宗教宣誓時,內心是否真誠。

李志喜指出,一旦這名不獲准以其宗教形式宣誓的宣誓者,以違反宗教自由、以及對其沒有約束力為由,拒絕作出非宗教式宣誓,他亦會被視為「拒絕」或「忽略」宣誓。李志喜舉例指,如果宣誓者決定手按《世界人權宣言》宣誓,而監誓人拒絕視為有效的宗教式宣誓,否則視他為「拒絕」或「忽略」宣誓;而宣誓者在表明不手按《世界人權宣言》就對他本人無約束力的情況下,作出非宗教式宣誓,這名宣誓者會否因為不真誠,而同樣被視為「拒絕」或「忽略」宣誓,需要離任?

李又舉例,如果一個人的宗教信仰,要求他身披祈禱披肩(prayer shawl)宣誓,才會對他本人具約束力,監誓人又會否容許?李認為,《宣》認識到世上有很多不同宗教這一點,因此監誓人毋須查問宣誓者的宗教信仰,及該信仰對宣誓的要求。

條例對宣誓方式沒有規限

《宣誓及聲明條例》對宣誓的方式(manner),規定有多嚴格?根據李對《宣》的解讀,《宣》並無規限宣誓者採取的方式(manner),僅指明在宣誓者選擇的宗教宣誓方式不可行時,即使違背其宗教信仰,也會被要求以非宗教形式宣誓,而這一點亦顯示,宣誓的正式要求,不包括宣誓者的宗教信仰及他是否真誠。

李用以下例子說明。《宣》第5條列明,作宗教式宣誓的基督或猶太教徒,須「手舉」聖經新或舊約(shall hold the New/Old Testament in his uplifted hand);李志喜質疑,若嚴格按照法律字眼演繹,宣誓者的手舉得不夠高、不足以讓在場人士看見,也可能足以構成「拒絕」或「忽略」按法例要求宣誓。

李志喜認為,《宣誓及聲明條例》當中,沒有要求監誓人,查問宣誓者是否信奉他所聲稱的宗教信仰、該信仰是否對宣誓有特定要求、宣誓者採用的形式是否對他本人有約束力等問題。

李續指,在判斷一個人是否違反誓言時,法庭毋須考慮宣誓者宣誓時是否認為誓言具約束力,因為根據《宣》作出的誓言,在不考慮宗教信仰、是否真誠及宣誓方式的情況下,仍會被視為具約束力。
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公民黨資深大狀說宣誓「不需真誠」李志喜,你唔係嘛? [ 林芸生 ]
hkgpao  2016年12月01日

http://hkgpao.com/2016/12/%e5%85%ac%e6%b0%91%e9%bb%a8%e8%b3%87%e6%b7%b1%e5%a4%a7%e7%8b%80%e8%aa%aa%e5%ae%a3%e8%aa%93%e3%80%8c%e4%b8%8d%e9%9c%80%e7%9c%9f%e8%aa%a0%e3%80%8d-%e6%9d%8e%e5%bf%97%e5%96%9c%ef%bc%8c%e4%bd%a0%e5%94%94/

高院日前以青年新政游蕙禎、梁頌恆宣誓就任時的表現構成法例所指的「拒絕宣誓」為由,裁定二人於宣誓當日已離任立法會議員。公民黨創黨元老、曾任大律師公會會長的資深大律師李志喜也來湊熱鬧撰文,詳細分析《宣誓及聲明條例》。最重要的「法律觀點」竟然是宣誓沒有說明要真誠﹗﹗﹗﹗﹗﹗

原來李志喜比周星馳更無厘頭。死未?

李志喜認為,《宣誓及聲明條例》中沒有明文要求宣誓者需要真誠,因此「真誠」也不可用作追溯宣誓者是否違反誓言的條件。如此這般,是在扭曲香港宣誓條例作一個凌駕人大釋法的「權威定義」?兜大圏來為游梁的辱國行為開脫?

藍血大狀死都「想」拗返生?

不知大家是被笑死,還是嚇死?看罷李志喜的奇文,不禁用周星馳加吳孟達式對白爆出一句:極品,真係極品。咁離地都得!簡直是活在沒空氣的月球上!

究竟一個人如何在非真誠的態度下宣誓,卻又不違反《宣誓條例》?實在令人抓破頭皮。跟據李志喜資深大律師的邏輯,相信潘金蓮也可找個香港藍血大狀為她翻案,證明她「用淫蕩的行為守住貞節」。又好像說一個人魯莽駕駛撞死人但又完全沒有違反《交通條例》,是不是只有香港藍血律師才解得通?

不顧常理,只看條文便可?

這世界上的規矩未必都要明文列明,因為有許多是屬於常理(common sense)的範疇。所以合約上從來不會列明一天一定是二十四小時,宣誓條例也沒有明文說要真誠,所以律師便可以說一天是十四小時或四十三小時?宣誓不真誠也可算是發了誓?

李大狀認為沒寫的東西便不用遵守,既然沒有人寫明要她呼吸,為何她每分鐘都在心跳呼吸?有時看到一些所謂大律師的話,怎能不反眼氣結?

豬一般的隊友,原來也可以出現在自命不凡的藍血精英公民黨,佩服,佩服。